Le mécanisme de « l’apport-cession » peut permettre de générer une économie d’impôt substantielle dans le cadre d’un projet de cession d’une société.
Dans ce type d’opération, une personne physique, préalablement à la cession de ses titres, procède à leur apport à une holding. Cette dernière, dans un cours délai, cède les titres apportés en lieu et place de la personne physique.
Le dispositif prévu à l’article 150-0 B ter du Code général des impôts prévoit, sous conditions, un report d’imposition de la plus-value lors de l’apport des titres à la holding, au lieu d’une imposition immédiate en cas de cession directe des titres par le cédant personne physique.
Néanmoins, le maintien de la plus-value en report d’imposition pour l’apporteur, personne physique, nécessite que la holding, ayant bénéficié de l’apport et procédant à la cession des titres apportés réinvestisse au moins 60% du prix de cession, dans les 2 ans de la vente, dans des actifs éligibles.
Le réinvestissement peut consister dans :
- Le financement de moyens permanents d’exploitation affectés à une activité commerciale au sens des articles 34 ou 35 du Code général des impôts, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière ;
- L’acquisition d’une fraction du capital d’une société ou de plusieurs sociétés, exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, l’investissement devant conférer à l’investisseur le contrôle de ces sociétés ;
- La souscription en numéraire au capital initial ou à l’augmentation de capital d’une ou plusieurs sociétés exerçant l’une des activités précitées ;
- La souscription de parts ou actions de FCPR, FPCI, SLP, SCR.
Les actifs acquis dans le cadre du réinvestissement doivent être conservés pendant une durée minimale de 12 mois (5 ans pour les parts ou actions de FCPR, FPCI, SLP, SCR).
La problématique qui nous occupe concerne le cas du réinvestissement du prix de cession dans l’acquisition des titres d’une société cible.
Dans un tel cas, l’acquisition des titres de la cible s’accompagne très souvent d’une garantie d’actif et de passif destinée à protéger l’acquéreur (la holding) contre la survenance de tout passif non connu au jour de l’acquisition. Celle-ci est également parfois assortie d’une « garantie de la garantie » consistant notamment dans le séquestre d’une partie du prix d’acquisition afin de prémunir le bénéficiaire de la garantie d’actif et de passif (la holding) contre le risque de non-solvabilité du cédant.
En pratique, la mise en œuvre d’une garantie d’actif et de passif peut conduire au reversement d’une partie du prix de cession au profit du cessionnaire, bénéficiaire de la garantie d’actif et de passif (garantie de valeur), ou bien d’une indemnité au profit de la société dont les titres ont été acquis (garantie de reconstitution).
Or, une réduction de prix pourrait avoir pour conséquence de ramener le prix d’acquisition des titres en-deçà de l’obligation de réinvestissement minimale.
En cas de réduction de prix dans le délai de conservation de 12 mois, le risque serait que l’administration fiscale considère que la holding n’a pas satisfait à son obligation de réinvestissement d’au moins 60% du prix de cession dans les 2 ans, ce qui entrainerait l’exigibilité immédiate de la plus-value assortie des intérêts de retard.
Il convient ainsi d’être particulièrement vigilant lors de la rédaction de conventions d’actif et de passif, afin que la mise en jeu de telles conventions n’aboutisse pas à contrevenir à l’obligation de réinvestissement imposée par l’article 150-0 B ter du Code général impôts.
Compte tenu de la complexité de ces sujets, il nous semble important de recourir à un avocat en droit fiscal pour valider ces opérations préalablement à leur mise en place.
